Entre janvier 2003 et août 2008, plus d’une quinzaine de lois ont modifié les règles en matière de temps de travail », souligne Michel Miné, professeur associé de droit du travail au CNAM (Chaire de Droit social). La dernière réforme en date, la loi du 20 août 2008 portant rénovation de la démocratie sociale et réforme du temps de travail, a assoupli les conditions de recours aux heures supplémentaires pour les entreprises et regroupé les différents dispositifs d’aménagement du temps de travail existants antérieurement dans un cadre unique. Sans toutefois remettre en cause les accords déjà en place, qui restent donc en vigueur… Cependant, le grand bouleversement de cette réforme est de mettre au premier plan les accords d’entreprises qui priment désormais sur toute convention collective de branche dans ce domaine. « La loi a voulu que l’organisation et la durée du temps de travail soit définie par des accords d’établissements pour coller au plus près des besoins des entreprises, remarque Céline Cotza, avocate au cabinet Legendre-Picard-Saadat. Mais, du coup, en renvoyant cette organisation à une négociation avec l’employeur, elle n’est pas des plus pertinentes au niveau des garanties collectives pour les salariés ». « C’est certain que cela sera vécu différemment selon les entreprises puisque, depuis la réforme, les accords collectifs d’entreprise ne sont valables que s’ils sont signés par un ou plusieurs syndicats ayant recueilli au moins 30 % des voix au premier tour des dernières élections du CE », ajoute Michel Miné.
DÉFINITION & DÉCOMPTE
Les entreprises ont donc désormais la liberté de fixer par accord d’établissement le nombre d’heures supplémentaires dont elles ont besoin et les modalités de leur mise en place. La définition des heures supplémentaires ne change pas : ce sont celles effectuées par le salarié à la demande de son employeur au-delà de la durée légale – fixée à 35 heures par semaine -, à l’exception des heures d’équivalence et des heures de récupération. Il est impossible de dépasser la limite de 10 heures par jour de temps de travail et de 48 heures par semaine, ou 46 heures hebdomadaires sur une période de 12 semaines consécutives.
Les heures supplémentaires se décomptent par semaine civile, du lundi 0h au dimanche 24h, sauf accord collectif différent qui peut prévoir une autre séquence hebdomadaire (du mercredi 0h au mardi 24h, par exemple). Un accord d’entreprise peut cependant organiser la répartition de la durée du travail sur une période supérieure à la semaine et, au plus, égale à l’année (art. L 3122-2 C.trav.). Une répartition du temps de travail sur 4 semaines peut également être mise en place (art. D 3122-7-1 et suiv.) Dans ce cas, les heures supplémentaires sont celles effectuées au-delà de la moyenne de 35 heures calculées sur la période de référence au plus de 4 semaines.
En cas d’annualisation du temps de travail, les heures effectuées au-delà de 1607 heures annuelles ou de la limite annuelle inférieure fixée par l’accord seront des heures supplémentaires. Si l’accord d’entreprise choisit une modulation du temps de travail sur cycle plurihebdomadaire, les heures supplémentaires sont celles effectués au-delà de la moyenne de 35 heures calculée sur la période de référence, déduction faite de celles effectuées au-delà de la limite haute hebdomadaire fixée par l’accord, déjà comptabilisées (art. L3122-4). Par exemple, si une entreprise organise une répartition sur 6 semaines avec une limite haute du temps de travail fixée à 40 heures par semaine, le salarié qui effectue une semaine de 42 heures et 210 heures au total sur 6 semaines aura droit à 2 heures supplémentaires au même titre que son collègue qui effectue également une semaine de 42 heures mais pour un total de 212 heures sur 6 semaines.
DETERMINATION DU CONTINGENT
L’employeur ne peut faire effectuer qu’un certain nombre d’heures supplémentaires par an et par salarié. Dans la limite de ce contingent, il peut utiliser librement les heures supplémentaires après une simple information du comité d’entreprise ou, à défaut, des délégués du personnel. Encore une fois, c’est l’accord d’entreprise qui prime pour définir le volume annuel d’heures supplémentaires. Sans accord interne, c’est celui de branche qui s’applique. Et à défaut de toute convention collective, le contingent annuel d’heures supplémentaires a été fixé par décret à 220 heures par salarié.
Depuis la dernière réforme, le contingent fixé par convention ou accord collectif peut être dépassé sans autorisation de l’inspecteur du travail. Mais le comité d’entreprise – ou les délégués du personnel – doit être consulté pour donner son avis sur l’accomplissement d’heures supplémentaires au-delà du contingent annuel. An cas d’application du contingent réglementaire de 220 heures par salarié, le comité d’entreprise ou les délégués du personnel doivent être consulté au moins une fois par an sur les modalités de son utilisation et de son éventuel dépassement.
Les salariés concernés par le contingent sont les ouvriers, employés et agents de maîtrise, les salariés itinérants non cadres et les cadres intérimaires n’ayant pas signé de convention individuelle de forfait ou qui sont régis individuellement par une convention de forfait établie en heures sur une base hebdomadaire ou mensuelle, les cadres occupés selon l’horaire collectif.
MAJORATION DE SALAIRE ET REPOS
La réalisation d’heures supplémentaires ouvre droit à compensation. Elle donne lieu à une majoration de salaire dont le taux est défini par la convention collective étendue ou par l’accord d’entreprise (art. L 3121-22 C.trav.). Ces majorations sont calculées sur la base du salaire horaire effectif payé au salarié. Les primes entrent dans l’assiette de calcul seulement si elles constituent directement une contrepartie du travail fourni (comme les primes de danger ou de pénibilité, par exemple, mais pas les primes d’ancienneté ou de déplacement). A défaut de convention, le taux de majoration est déterminé par la loi : il est de 25 % pour les 8 premières heures supplémentaires et de 50 % pour les suivantes. « Attention, le taux conventionnel ne peut être inférieur à 10 %, souligne Michel Miné. En revanche, aucun plafond n’est prévu. L’accord peut également prévoir un repos compensateur équivalent ou mixer les deux formes de contreparties ». L’article L. 3121-25 du code du travail prévoit en effet que le paiement des heures supplémentaires puisse être remplacé en tout ou partie par un repos compensateur équivalent (couramment qualifié de « repos compensateur de remplacement » - RCR) d’1h 15mn pour les heures majorées à 25 % et d’1H 30mn pour celles majorées à 50 %. Les heures supplémentaires donnant lieu à un RCR ne s’imputent pas sur le contingent annuel. Dans les entreprises dépourvues de délégué syndical non assujetties à l’obligation annuelle de négocier, le RCR peut être mis en place par l’employeur à condition que le comité d’entreprise ou les délégués du personnel ne s’y opposent pas.
En plus des majorations prévues en contrepartie des heures supplémentaires, les salariés ont droit à une contrepartie obligatoire en repos (COR) pour toute heure supplémentaire accomplie au-delà du contingent annuel. Cette contrepartie obligatoire est fixée, par la loi, à 50 % pour les entreprises de 20 salariés au plus et à 100 % pour les entreprises de plus de 20 salariés. Un accord collectif ne peut prévoir de durée inférieure. Il définit en revanche les caractéristiques et les conditions de prise de la COR (durée, seuil de déclenchement, modalités et délais de sa prise…). Il peut également prévoir qu’une COR est accordée au titre de certaines heures supplémentaires accomplies dans la limite du contingent (art. L. 3121-11). A défaut d’accord collectif, les conditions de la mise en œuvre du COR sont définies par les articles D. 3121-7 à D. 3121-14 du code du travail.
[Heures sup’ implicites]
Un salarié ne peut pas décider d’effectuer des heures supplémentaires de son propre chef : la demande doit provenir de son employeur. Mais les tribunaux admettent de longue date qu’elle puisse être implicite. « La ligne de défense classique des employeurs est de dire qu’ils n’ont jamais demandé à leur salarié d’effectuer des heures supplémentaires, commente Pascale Legendre, avocate au cabinet Legendre-Picard-Saadat. Mais les juges prennent en compte la question de la charge de travail et considèrent que si l’employeur ne s’oppose pas expressément à ce qu’un salarié prolonge son travail au-delà de la durée normale, il cautionne les heures supplémentaires effectuées ».
En matière de preuve, les juges forgent leur conviction au vue des éléments apportés par chacune des parties depuis l'arrêt dit « des Clochetons » du 25 février 2004 où la Cour de cassation a indiqué que si l'employeur doit fournir au juge les éléments justifiant les horaires du salarié, cela ne dispense pas le salarié de fournir également des éléments pouvant étayer sa demande. « La Cour de cassation a voulu mettre un holà aux jurisprudences qui se basaient sur les seules affirmations des salariés, explique l’avocate. Le cas particulier où les juges croient le salarié sur parole, c’est lorsque l’employeur a l’obligation de tenir un décompte du temps de travail de ses salariés non soumis aux horaires collectifs et qu’il n’est pas en mesure de le fournir. » L’arrêt des Clochetons ne signifie pas pour autant que la preuve incombe au seul salarié : en 2007, la Cour de cassation (arrêt n°05-45.932 Gomes c/ Sté EDF-GDF) précise que le juge ne peut pas rejeter la demande de paiement d'heures supplémentaires du salarié au seul motif que les éléments produits par celui-ci ne prouvent pas leur bien-fondé. Il semble donc possible d’établir comme mode de preuve des tableaux récapitulatifs des heures supplémentaires, même sans visa de l'employeur, ce qui était le cas en l'espèce.
[L’importance des négociations]
« Avant la loi de 2008, toutes les heures supplémentaires au-delà de la 41ème donnaient non seulement droit à une majoration de salaire mais également à un repos compensateur obligatoire. Aujourd’hui, si les heures supplémentaires sont effectuées à l’intérieur du contingent, elles n’ouvrent plus de contrepartie obligatoire en repos. A moins de l’avoir prévu dans l’accord d’entreprise. D’où l’importance des négociations qui détermineront à la fois le volume d’heures incluses dans le contingent et les contreparties pour les salariés, souligne l’avocate Céline Cotza. En effet, plus on fixe un contingent d’heures supplémentaires important au niveau de l’entreprise, moins les salariés auront droit à une contrepartie obligatoire en repos. Il est donc important pour les syndicats de négocier des contingents raisonnables ».
Article paru dans CEC Magazine, n°134 - juin 2009
Laure Guiserix
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