Les arguments de la FTC sont rejetés
Résumant les arguments de la FTC, les juges ont déclaré que l’agence soutenait que la loi américaine « n’exigeait pas que la Commission effectue l’analyse réglementaire préliminaire plus tard dans le processus d’élaboration des règles », et que « toute erreur alléguée était inoffensive parce que le NPRM traitait des alternatives aux amendements proposés à la loi de 1973″. [Negative Option] et analysait les coûts de tenue des registres et de mise en conformité ».
Les juges n’ont pas été d’accord avec la FTC, écrivant que « la formulation statutaire, ‘shall issue’, impose une analyse préliminaire distincte pour examen et commentaires publics ‘dans tous les cas’ où la Commission émet un avis de proposition de réglementation et où le seuil de 100 millions de dollars est dépassé ».
De nombreux groupes industriels et entreprises, dont des câblo-opérateurs, ont poursuivi la FTC devant quatre tribunaux fédéraux. Les affaires ont été regroupées au 8e circuit, où la décision a été prise par les juges James Loken, Ralph Erickson et Jonathan Kobes. Loken a été nommé par George H.W. Bush, tandis qu’Erickson et Kobes ont été nommés par Trump.
Les juges ont déclaré que l’absence d’analyse préliminaire signifiait que les groupes industriels et les entreprises n’avaient pas eu suffisamment de temps pour contester les conclusions de la FTC :
Lorsque l’analyse réglementaire finale a été publiée, les requérants n’avaient toujours pas eu la possibilité d’évaluer l’analyse coûts-avantages des solutions de rechange de la Commission, un élément de l’analyse réglementaire préliminaire qui n’est pas exigé dans l’analyse finale. De plus, la discussion de la Commission sur les alternatives dans l’analyse réglementaire finale a été superficielle. Elle a brièvement mentionné deux alternatives à la règle finale, soit mettre fin à la réglementation et continuer à s’appuyer sur le cadre réglementaire existant, soit limiter le champ d’application de la règle aux plans d’options négatives commercialisés en personne ou par courrier. Si la décision de la Commission de contourner l’obligation d’analyse réglementaire préliminaire n’a certainement pas été prise de mauvaise foi ou n’est pas une « esquive pure et simple de l’APA [Administrative Procedure Act] les pétitionnaires ont soulevé « suffisamment d’incertitude pour savoir si la Commission est en mesure d’appliquer les dispositions de l’APA ». [their] les commentaires auraient eu un certain effet s’ils avaient été pris en compte », en particulier dans le contexte d’un vote très divisé de la Commission qui a donné lieu à une longue déclaration dissidente.
L’arrêt du 8e circuit indique que la tactique de la FTC, si elle n’est pas stoppée, « pourrait ouvrir la porte à de futures manipulations du processus d’élaboration des règles ». En fournissant une estimation initialement irréaliste de l’impact économique d’une règle proposée, la Commission bénéficierait d’un raccourci procédural qui limiterait la nécessité d’un engagement public supplémentaire et d’une analyse plus substantielle des effets potentiels de la règle dès le départ.